Yargıtay Kararlarına Göre Aynı veya Ayırt Edilemeyecek Benzer Markalar (SMK m.5/1-ç)-2

11. Hukuk Dairesi         2022/5919 E.  ,  2024/2519 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20.Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1727 Esas, 2022/735 Karar

vekili Avukat ...
DAVALILAR :1-İnter Farma İlaç ve Medikal Ürünler San.ve Tic. Ltd.Şti. 2-... (TÜRKPATENT)
vekili Avukat ...


HÜKÜM : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2014/125 E., 2018/9 K.


Taraflar arasındaki Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin 2011/32595 sayılı “PROGESTERONE STEROP 25 MG” ibaresinin 05. sınıftaki mallarda tescili için davalı ...'e başvurduğunu, müvekkilinin "PROGESTAN" ve "PROGYNEX" ibareli markaları bulunduğunu ve başvurunun tescili halinde iltibas oluşacağını, bunun yanı sıra başvurunun, uluslararası mülkiyete konu olamayan (INN) bir hormon olması ve jenerik bir isim olan Progesterone ibaresini esaslı unsur olarak içermesi nedeniyle 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin (556 sayılı KHK) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (f), (k) bentlerine ve yine Sterop’un ilaç sektöründe tanınmış bir ilaç şirketinin ismi olması nedeniyle aynı maddenin (c), (d) ve (ı) bentlerine aykırılık oluşturduğunu, bu ibarenin marka adı olarak tescil edilemeyeceğini, ilaç markalarında ilacın Latince ve yabancı dildeki karşılığının ya da Türkiye’de yaygın adının cins belirttiği için ayırt edici niteliğe sahip olmadığının kabul edildiğini, markanın hitap ettiği müşterinin algısı dikkate alındığında söz konusu ilacın hamilelikte kullanılacak olması nedeniyle reçeteli satılacak ilacı tavsiye edecek doktorların veya eczacıların “progesterone” ismini içeren bu markayı gördüklerinde hamilelikte kullanılan bir hormona atıf yapıldığını anlayacak olmaları sebebiyle Progesterone Sterop+Şekil markasının tasviri olduğunun kabulü gerekeceğini, bu durumun da başvuru sahibinin rakipleri arasında bulunan müvekkili şirkete karşı haksız rekabete neden olacağını, bu tür adların genel ve cins adı olduğundan kimsenin tekeline verilemeyeceğini, sağlık sektöründe 75 yıldır yoğun olarak kullanılan ve hiçbir betimleyici tasviri özelliği bulunmayan tamamen fantezi bir kelime olan Sterop markasının başvuru sahibince tercih edilmesinin tesadüfi kabul edilemeyeceğini ve başvuru sahibinin amacının bir başkasının markasının maruf hale gelmiş olmasının avantajını sömürerek haksız rekabet amacına yönelik ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek 21.02.2014 tarih ve 2014-M-1779 sayılı YİDK kararının iptalini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Diğer davalı cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının 2011/32595 sayılı "PROGESTERONE STEROP" ibareli başvuru markası ile davacıya ait "PROGESTAN" ve "PROGYNEX" ibareli markalar arasında 05 inci sınıfta yer alan emtialar bakımından, benzerlik ve karıştırılma ihtimali bulunmadığı, ancak Progesteron ibaresinin davalının tekeline verilemeyecek mahiyette INN ve jenerik ad olması sebebiyle dava konusu "PROGESTERONE STEROP" markasının “05/01 İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler.” emtiası ile bu mallarla yakın ilişki ve irtibat halindeki “05/02 Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler.” emtiası için tescilinin 556 sayılı KHK’nın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c), (d) ve (f) bentlerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile YİDK kararının 05/01 grupta insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar tıbbi amaçlı kimyasal ürünler kimyasal elementler 02 grup tibbi amaçlı diyet maddeleri zayıflatıcı ürünler bebek mamaları tibbi amaçlı bitkiler bitkisel içecekler emtiaları yönünden iptaline, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu başvuruda yer alan Progesterone ibaresinin bir hormonun ismi olması nedeniyle jenerik bulunduğundan marka olarak tescil edilemeyeceğini, anılan ibarenin kimsenin tekeline verilmeyeceğini, başvuruda yer alan diğer ibarenin markanın ikinci kelimesi olması, Progesterone kelimesine göre daha kısa bulunması, bir ilaç markası için ilaç kutusu şeklindeki şekil unsurunun ayırt ediciliğinin son derece sınırlı olması nedeniyle tüketicinin algısında Progesterone kelime unsurunun öne çıkacağını, ayrıca başvuruda yer alan "STREROP" ibaresinin ilaç sanayiinde 75 yıldan beri üretim yapan Belçika menşeli bir firmanın adı olduğunu, aynı zamanda da bir topluluk markası olarak OHIM (Avrupa Topluluk Markası) nezdinde tescilli bulunduğunu, 556 sayılı KHK' nın 7 nci maddesinin (ı) bendi ve Paris Sözleşmesi’nin 1. Mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markanın aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılmasının mutlak red nedeni olduğunu, yine KHK ve Paris Sözleşmesi gereğince başvuru sahibinin aynı sektördeki bir başkasının tanınmış markasını sömürmek suretiyle haksız avantaj elde etmesini önlemek için sadece tanınmış marka sahibini değil bu başvurudan zarar gören herkesin itiraz edebileceğinin düzenlendiğini, Sterop’u ve Sterop’un ürünlerini bilen sağlık profesyonelleri, doktor ve eczacıların, Progesterone Sterop markasını görünce ister istemez itiraza konu markayı içeren ürünün Sterop’un teknoloji, birikimi ve lisansı altında üretildiğini zannedebileceğini, bu durumun başvuru sahibinin haksız bir üstünlük kazanmasına ve dolayısıyla haksız rekabete neden olması yanında malın niteliği ve kalitesi yönünden de yanıltıcı bir etkiye sebep olacağını, doktrinde tanınmış markaların aynısı veya benzerinin tescilinin kötü niyete karine teşkil ettiğinin kabul edildiğini, bu bakımdan sağlık sektöründe yoğun olarak kullanılan ve hiçbir betimleyici tasviri özelliği bulunmayan tamamen fantezi bir kelime olan Sterop markasının başvuru sahibince tercih edilmesinin tesadüfi kabul edilemeyeceğini ve başvuru sahibinin amacının bir başkasının markasının maruf hale gelmiş olmasının avantajını sömürerek haksız rekabet yaratma amacına yönelik olduğunu belirterek davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı ... vekili istiaf dilekçesinde özetle; dava konusu başvurunun bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, başvurunun sadece "progesterone" ibaresinden oluşmadığını, dolayısıyla herkesin kullanımına açık olan bir ibarenin diğer davalının tekeline verilmesinin söz konusu olmadığını, mahkemece yapılan progesterone ibaresinin herkesin kullanımına açık olduğu değerlendirmesi ile bu ibarenin kullanımının kamu düzenine aykırı olduğu değerlendirmesinin çelişkili bulunduğu, diğer yandan YİDK kararının hukuka uygunluğu denetiminin karar tarihinde Türkiye'de tescil edilmemiş / başvurusu yapılmamış bir markanın esas alınarak yapılmasının hatalı olduğunu, ayrıca 5 inci sınıfın 01 ve 02 alt sınıflarında yer alan emtianın bilinçli tüketici grubuna hitap ettiği, anılan malların muhataplarının öncelikli olarak doktorlar ve eczacılardan oluştuğu, markalardaki küçük bir farklılığın dahi markanın kaynağını farklılığını ortaya koymaya yetebileceğini belirterek davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.


C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre ilaç emtiası bakımından etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretlerin tanımlayıcı olduğu ve bu kapsamda koruma kapsamlarının da düşük düzeyde bulunduğu, bu tür işaretlerin kamu yararı gereğince mülkiyeti kimsenin tekeline bırakılamayacak işaretlerden olup, farklı eklerle düşük düzeyde bile olsa somut ayırt edicilik vasfı kazandırılarak herkes tarafından ilaç markası olarak olarak tescil ettirilmeleri mümkün bulunduğu, bu kapsamda somut olaya bakıldığında dava konusu başvurunun "PROGESTERONE STEROP 25 mg" ibarelerinden oluştuğu, mahkemece görüşüne başvurulan ve aralarında üniversitelerin eczacılık fakültesinden öğretim üyelerinin de yer aldığı her iki bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere başvuruda yer alan "progestorene" ibaresinin 21 karbonlu bir streoit hormonu olduğu, etken madde olan bu ibarenin farklı eklerle herkes tarafından ilaç markası olarak tescili mümkün ise de başvuruda yer alan diğer ibarelerin başvuruya düşük de olsa ayırt edicilik sağlamadığı, mahkemece görüşüne başvurulan ikinci bilirkişi heyeti raporunda başvuruda yer alan "STEROP" ibaresinin steroid hormonunun çağrıştırdığının açıklandığı, yine başvuruda yer alan "25 mg" ibaresinin markanın kullanılacağı ilaç emtiasının gramajına atıf yaptığı bu hali ile başvuruya yeterli ayırt edicilik sağlanmadığından dava konusu ibarenin başvuru kapsamında yer alan 05/01 sınıf "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler.” emtiası ile bu mallarla yakın ilişki ve irtibat halindeki 05/02 "Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler.” emtiası için tescilinin 556 sayılı KHK’nın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentleri uyarınca mümkün olmadığı gibi başvuru konusu ibarenin "progesterone" etken maddesini içermeyen bir üründe kullanılması durumunda doktor ve eczacılar bakımından dahi yanıltıcılık doğuracağından başvurunun sayılan mallar yönünden tescilinin aynı kanun maddesinin (f) bendi uyarınca da mümkün bulunmadığı, nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2006/12387E, 2007/14631 K. sayılı ilamında da aynı sonuca ulaşıldığı, ayrıca her ne kadar mahkemece iki farklı bilirkişi heyetinden alınan raporlarda farklı sonuçlara ulaşılmışsa da ilk bilirkişi heyeti raporunda başvurunun 556 sayılı KHK'nın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c), (d) ve (f) bentlerine aykırılık teşkil edip etmediği yönünden bir inceleme yapılmadığı, bu itibarla raporlar arasında çelişki bulunduğundan bahsedilmeyeceği, diğer taraftan sadece marka başvurusuna itirazın reddine dair YİDK kararının iptali istemli bu davada davacının Markalar Dairesi kararına karşı itiraz nedenleri içerisinde yer almayan kötü niyet iddiasının değerlendirilmemiş olmasında da bir usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle davacı ... davalı ... vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 556 sayılı KHK’nın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c), (d) ve (f) bentleri.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince ve davalı ... vekilince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

27.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2010/14696 E.  ,  2012/19264 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23/07/2010 tarih ve 2006/566-2010/157 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 23.11.2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av......dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, İstanbul 1. Fİkri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2002/267 Esas sayılı dosyasında davalı tarafından müvekkili aleyhine ikame edilen markaya tecavüzün önlenmesi davasında karşı dava olarak açtığı, ancak bilahare asıl davadan kısmen tefrik olunan iş bu davada, 5. sınıftaki ilaç emtiasında davalı adına tescilli “PANTECTA”, “PANTACTA”, “PANTO” “PANTOLOC”, “PANTPAS”, “PANTURKAL” ve "PANTURK” markalarının ilacın etken maddesi olan “PANTOPROZOL” isminden türetildiğini, bu ibarelerin Dünya Sağlık Örgütünce belirlenen bir İNN (uluslararası mülkiyet konusu olamayan isim) ismi olması nedeniyle marka olarak tescil olunamayacağını, davalının markalarını tescil tarihleri itibariyle 5 yıl içinde kullanmadığını, hükümsüzlük için 556 sayılı KHK'nın 7/c ve 14. maddelerinde belirtilen koşulların gerçekleştiğini ileri sürerek, anılan markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili markalarının cins ismi olmadığını, ilacın etken maddesi ile markalar arasındaki tek benzerliğin "Pan" hecesinden ibaret olup, aynı etken maddeli ilaç için gerek TPE nezdinde gerekse uluslararası bazda aynı heceyle başlayan çok sayıda tescilli marka bulunduğunu, ilaç etken maddesi kökünden türetilmiş ismin marka olarak alınamayacağını iddia eden davacının da aynı mahiyette markalarının olduğunu, dava konusu markaların tescil tarihleri ile hükümsüzlük davasının açıldığı tarih arasında 5 yıl geçmediğini, davanın kötü niyetli olduğunu savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu makalardan Panto markası ile ilgili davadan feragat edildiği, diğer markalar yönünden ise markaların tescil tarihleriyle dava tarihi arasında 5 yıl geçmediği, bu markalar için süre koşulu gerçekleşmediğinden markaların kullanıp kullanılmadıkları konusunda araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davanın 556 sayılı KHK'nın 7/c maddesine ve buna bağlı maddi vakalara dayalı olarak açılmasına, davacı yanca 31.07.2006 tarihli dilekçe ile uzun süreli kullanmama maddi olgusuna dayanılarak 556 sayılı KHK'nın 14.maddesi çerçevesinde de hükümsüzlük istenmiş ise de, davacı vekilinin daha sonraki 04.03.2009, 03.06.2009 ve 14.10.2009 tarihli beyanlarıyla, davayı 556 sayılı KHK'nın 14. maddesindeki hukuksal nedene ve buna bağlı maddi vakıalara hasretmiş bulunmasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 27.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


 

11. Hukuk Dairesi         2021/2692 E.  ,  2022/6775 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 06.03.2019 tarih ve 2018/102 E. - 2019/72 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 06.11.2020 tarih ve 2019/585 E. - 2020/947 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacı tarafından "VİTADAY" ibareli markanın 27.01.2017 tarihinde, 03.01,...03.04, 05.01,...05.04, 05.07 ve 30.04, 30.05 ve 31.01 mal ve hizmet sınıflarında adına tescili için başvurulduğunu, markanın marka bülteninde yayınlanmasına karar verildiğini, ancak davalı şirket tarafından, başvuru konusu markanın kendilerine ait "VİTADYN" ibareli marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu gerekçesiyle, yayına itiraz edildiğini, bunun üzerine TPMK MDB tarafından, davalı şirketin SMK'nin 6. maddesinin 1,3,4,5 ve 9. fıkraları gereğince haksız bulunduğu ve markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığının belirtildiğini, ancak bu karara karşı davalı şirket tarafından itiraz yoluna başvurulmasının üzerine YİDK'nin 21.12.2017 tarih ve 2017-M-11113 karar numaralı kararıyla, markaların benzer olduğu ve 05.01 ve 05.02 mal ve hizmet sınıfları bakımından markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle itirazın kısmen kabulüne ve başvurunun mal listesinden 05.01 ve 05.02 mal sınıfındaki malların çıkartılmasına karar verildiğini, ancak bu kararın doğru olmadığını, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin olamayacağını, Türk Patent marka sicilinde VİTA ibaresi ile pek çok markanın tescil edildiğini ifade ederek TPMK YİDK’nın 2017/M–11113 sayılı kısmi ret kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Türk Patent vekili, markalarda yer alan üç heceden ikisinin bire bir aynı olduğunu, davalı markasında yer alan tüm harflerin, davacı markalarının içerisinde ve aynı sıralama ile kullanıldığını, redde mesnet davalı markasının, ayırt ediciliği yüksek ve özgün bir marka olduğunu ve doğrudan ve/veya hiçbir zihni çabaya gerek kalmaksızın herhangi bir mal/hizmeti işaret etmediğini, markalar arasında tek harf farklılığı dışında üst düzeyde görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik bulunduğunu, ortalama tüketici kitlesinin markaları karıştıracağının ve üreticileri arasında idari ve/veya ekonomik bir bağ kurabileceğini, bu nedenlerle, TPMK YİDK tarafından verilen kısmen ret kararının yasa ve usule uygun olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Bilim İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ise, davacı tarafın markasının "VİTADAY" ibaresinden, davalı müvekkili şirkete ait markanın ise "VİTADYN" ibaresinden oluştuğunu, taraf markalarında, "V,İ,T,A,D,Y" harflerinin ortak olarak yer aldığını, her iki markanın da aynı harf ile başladığını ve aynı harf ile sonlandığını, markalardaki tek harf farklılığının, markalar arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmaya yetmediğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, davacı tarafa ait marka ile davalı markası arasında aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerlik bulunmaması nedeniyle 6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesinin işbu dava yönünden uygulanabilir olmadığı, davacı tarafa ait marka başvurusu ile davalı markası arasında 6769 sayılı SMK’nın 6/1. maddesi anlamında görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik bulunduğu, dava konusu “VİTADAY” markasında yer alan 05.sınıftaki; "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler." malları yönünden 6769 sayılı SMK’nın 6/1. maddesinde aranan emtia benzerliğinin bulunduğu, Türk Patent YİDK tarafından verilen kısmi ret kararının iptali koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince, başvuru konusu marka ile redde mesnet marka arasında sadece bir harf farklılığının bulunması, sözcüklerin tertip tarzı, renk tonu ve tasarım özelliklerinin benzer olması, markalar arasında görsel ve sesçil benzerlik bulunması nedeniyle markalar arasında 6769 sayılı SMK’nın 6/1. maddesi anlamında görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik bulunduğu, ayrıca başvuru konusu markanın 5. sınıfın 1. alt sınıfının dışında bulunan malların, uzmanlık gerektiren ve konunun uzmanı kişileri ilgilendiren, doğası, kullanım amacı, dağıtım kanalları, üreticileri ve kullanım şekilleri tamamen farklı olan mallar olduğu ve davalının itirazına mesnet olan markasının kapsamındaki "Göz için farmasötik müstahzarlar hariç olmak üzere tıbbi ilaçlar." emtiası ile dava konusu marka başvurusu kapsamındaki 05.01. sınıftaki malların dolaylı olarak benzer olduğu, ancak dava konusu marka başvurusu kapsamında, 5.1. sınıf dışındaki, yani dava konusu olan 5.2. sınıf mallar ile davalı markası kapsamındaki "Göz için farmasötik müstahzarlar hariç olmak üzere tıbbi ilaçlar." emtiasının, doğası, kullanım şekli ve dağıtım kanallarının farklı olduğu, aynı mağazalarda satılsalar bile, farklı reyonlarda bulundukları, ayrıca, birbirini tamamlayan veya rekabet halinde olan mallar da olmadıkları, bu nedenle davacının başvurusu kapsamında bulunan 05.01. sınıf dışındaki tüm malların davalının mesnet markasının kapsamından farklı bulunduğu, bu nedenle mahkemece 5. sınıfın 2. alt sınıfında bulunan mallar ile davalının mesnet markasının kapsamında bulunan "Göz için farmasötik müstahzarlar hariç olmak üzere tıbbi ilaçlar." emtiasının benzer görülmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, TPMK YİDK'nın 2017-M-11113 sayılı YİDK kararının 5.2. sınıftaki "Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler." yönünden iptaline karar verilmiştir.
Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, istek halinde aşağıda yazılı 28,10 TL harcın temyiz eden davalılara iadesine, 10/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
 

Hukuk Genel Kurulu         2017/413 E.  ,  2021/1127 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı şirket vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili; müvekkilinin ilaç sektöründe faaliyet gösterdiğini ve “ZİNCO” esas ibareli birçok markasının bulunduğunu, “ZİNCO” ibareli markanın müvekkili adına 2008/20911 sayı ile tescilli olduğunu, “ZİNCO” markalı ilaç için 24.04.1996 tarihinde ruhsat aldığını ve bu markayı 1996 yılından beri fiili olarak kullandığını, davalının ise müvekkilinin markasına benzer şekilde ve aynı sınıftaki mallarda kullanılmak üzere “Zincobest” ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkilinin bu başvuruya yapmış olduğu itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa bu kararın 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesine aykırı olduğunu, müvekkili markaları ile davalı başvurusunun benzer olduğunu, tüketicilerin bu markayı müvekkilinin seri markası gibi algılayabileceklerini ve karıştırılmanın kaçınılmaz olacağını, davalı markasındaki “best” ekinin “en iyi” anlamına geldiğini ve markaya herhangi bir ayırt edicilik sağlamadığını ileri sürerek YİDK kararının iptaline ve tescil edilmesi hâlinde “Zincobest” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5.1. Davalı TÜRKPATENT vekili; dava konusu marka başvurusu ile davacı markalarında yer alan “zinc” ibaresinin “çinko” anlamına geldiğini, başvuru kapsamında bulunan ilaç ve gıda tamamlayıcıları gibi mallar yönünden bu ibarenin etken maddeyi belirttiğini ve jenerik bir terim olduğunu, taraf markalarını taşıyan ürünlerin reçeteli ve ancak eczane gibi işyerlerinde satılmasının gerektiğini, bu ürünlerin ortalama tüketicilerinin eczacı ve doktorlar olduğunu, bu nedenle başvuru ile davacı markaları arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
5.2. Davalı şirket vekili; müvekkilinin ilaç sektöründe faaliyet gösterdiğini ve ürünlerini birçok ülkeye pazarladığını, müvekkilinin “Zincobest” ibareli başvurusunda yer alan “ZİNC” ibaresinin “çinko” anlamına geldiğini, bu kapsamda dava dışı birçok şirketin çinko etken maddesini içeren “ZİNCO” ve “ZİNKO” esas ibareli birçok ilaç markasının bulunduğunu, bu ibarenin davacının tekeline bırakılamayacağını, ayrıca müvekkilinin “Zincobest” markalı ürününün reçeteli satıldığını ve ortalama tüketicilerinin eczacılardan ve doktorlardan oluşturduğunu, bu itibarla müvekkilinin başvurusu ile davacı markalarının karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 15.07.2014 tarihli ve 2012/213 E., 2014/177 K. sayılı kararı ile; davacı şirket adına tescilli “ZİNCO” ibareli birçok markanın bulunduğu, davalı başvurusu kapsamında yer alan emtialar ile davacı markaları kapsamında bulunan emtiaların aynı olduğu, “ZİNCO” ibaresinin yabancı dillerdeki karşılığının “çinko” elementini belirttiği ve bu elementin kullanıldığı ürünler yönünden “ZİNCO” ibaresinin ayırt ediciliği düşük vasıf bildirici bir kelime olduğu, ayrıca davacıya ait “ZİNCO” markalı ürünler ile davalıya ait “Zincobest” markalı ürünlerin özellikle reçete dışı alınması durumunda aynı işletmenin seri markası olarak değerlendirilip karıştırılabileceği, en azından davalı ile davacı arasında idari ve ekonomik bir bağın olduğu düşüncesinin söz konusu olabileceği, bu durumda davalı başvurusu ile davacı markalarının 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında benzer olduğu ve aralarında iltibas tehlikesinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile YİDK kararının iptaline ve davalı şirket adına tescil olunan “Zincobest” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı TÜRKPATENT vekili ve davalı şirket vekili temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.02.2015 tarihli ve 2014/17331 E., 2015/2346 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine süresi içinde davalı şirket vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09.12.2015 tarihli ve 2015/6264 E., 2015/13174 K. sayılı kararı ile; “…Dava, TPE YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. İlaç emtiası bakımından etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretler tanımlayıcı niteliktedirler. Jenerik veya etken maddeden türetilen ilaç markaların da ayırt edicilik vasfına sahip olmak koşuluyla marka olarak tescili mümkündür.
Somut olayda davacı vekili, davalının 05. sınıf yönünden 2008/20911 sayılı "ZİNCOBEST" ibareli marka başvurusunun müvekkilinin aynı sınıfta tescilli "ZİNCO" ibareli markalarıyla iltibas yaratacağını ileri sürmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda İngilizce, İtalyanca ve Portekizce gibi bazı dillerde “çinko” anlamına gelen “ZİNCO” ibaresinin eczacılıkta, kimyacılıkta, metalürjide ve pek çok sektörde kullanılan bir element olduğu, bu elementin büyüme, gelişme geriliği, iştahsızlık, immun sistem problemleri, yara iyileşmesi ve saç dökülmesi gibi rahatsızlıklara karşı tedavide kullanılan ilaçların etken maddesi olduğu belirtilmiştir. Davacı markasından farklı olarak davalının marka başvurusundaki aynı etken maddeden türetilen "ZINCOBEST" markasının doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi kapsamında davacı markası ile iltibas ihtimali bulunmadığından davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 23.02.2015 gün 2014/17331 Esas-2015/2346 Karar sayılı onama kararı kaldırılarak kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 10.05.2016 tarihli ve 2016/19 E., 2016/140 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; taraf markalarının kapsamında yer alan ürünlerin çoğunluğunun reçetesiz olarak kullanılabilen tamamlayıcı ve ilave nitelikteki ilaç benzeri ürünlerden oluştuğu, dolayısıyla bu ürünlerin alıcılarının sadece eczacı ve doktorlar gibi profesyonellerden oluşmadığı, bu ürünlerin genel alıcılarının ortalama bilgi ve özen düzeyine sahip tüketiciler olduğu ve karıştırılma ihtimalinin bu tüketiciler yönüyle değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu “Zincobest” ibareli başvuru ile başta “ZİNCO” olmak üzere davacı markalarının gerek görsel gerekse de fonetik açıdan birbiriyle benzer oldukları, başvuru konusu işaretin görsel ve sescil olarak bıraktığı umumi intiba itibariyle davacının “ZİNCO” ibareli markasının seri marka izlenimi yarattığı ve yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde algı oluşturduğu, görsel ve sescil olarak bıraktığı intibaın da birbirleriyle karıştırmayı tesis edecek kadar güçlü olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı TÜRKPATENT vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bazı yabancı dillerde “çinko” anlamına gelen “ZİNCO” ibaresinin pek çok sektörde kullanılan bir element olması ve davalının "Zincobest" ibareli marka başvurusu kapsamında yer alan ürünlerin bir kısmının reçeteli olarak satılacak olması karşısında davacı markaları ile davalı başvurusu arasında ürünlerin ortalama tüketicileri gözetildiğinde 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi gereğince karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
A- Davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;
12. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Davalı TÜRKPATENT vekilince ilk karara yönelik olarak karar düzeltme isteminde bulunulmamış olması nedeniyle direnme kararına karşı temyiz talebinde bulunulmasında hukukî yarar bulunmamaktadır. O hâlde davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
B- Davalı şirket vekilinin temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede;
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.
14. Bilindiği üzere, Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nin 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TÜRKPATENT tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TÜRKPATENT ve mahkeme tarafından "re’sen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nin 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nin 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re'sen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2004, s.79-80).
15. 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir.
16. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.
17. 556 sayılı KHK’nin 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:
a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,
b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir.
18. 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir.
19. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında karıştırılma ihtimali değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Buradaki “halk” kavramından kastedilen ülkede yaşayan tüm kişiler değil, o markanın ayırt ettiği mal veya hizmet sektöründen bu mal veya hizmeti talep eden ortalama tüketicidir. Bu kapsamda marka, özel bir alıcı çevresine hitap ediyorsa, karıştırılma ihtimalinin değerlendirmesinde bu alıcı çevresi, ortalama tüketici olarak kabul edilmelidir. Aynı şekilde malın alıcısı belirli konularda uzman kişilerden oluşuyorsa karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde bu kişiler dikkate alınmalıdır.
20. İlaç markalarında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, ilaçların reçeteli veya reçetesiz satılmasının söz konusu olduğu gözetildiğinde reçeteli satılan ilaçlarda doktor ve eczacıların dikkate alınması gerekirken; reçetesiz satılan ilaçlarda ise bunların kullanıcılarının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde reçetesiz ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu unutulmamalıdır. Üstelik tüketicinin eczanelerde, marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alması mümkün değildir; zira 12.04.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Yönetmelik gereğince ilaçların tüketicinin doğrudan ulaşmasına imkân vermeyecek şekilde saklanması zorunludur. Dolayısıyla ilaç reçetesiz satılsa dahi tüketici tarafından istenen ilaç ancak eczacı tarafından tüketiciye verilecektir.
21. Karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde önemli olan bir diğer husus ise önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti, kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt 1, İstanbul, 2004, s. 62). Bu bağlamda ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla tüm işaretlerin, marka olarak tescili mümkün olmakla beraber bu hususta sınır, işaretin marka olarak kullanılacağı mal veya hizmetlerle ilişkili olmaması, onları çağrıştıracak niteliği haiz bulunmamasıdır.
22. Bir işaretin bir mal veya hizmeti somutlaştırması ve ayırt edici kılabilmesi için mümkün olduğunca o mal veya hizmetin kendisini, cinsini ve genel tabiatını çağrıştıran kavramlardan uzaklaşması ve onlardan bağımsızlaşması gerekir. Bu anlamda kullanılacağı mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler, ayırt edici niteliği olmadığından marka olarak tescil edilemezler. Gerçekten de 556 sayılı KHK’nin 7/1-c maddesinde “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren” işaretlerin marka olarak tescil edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla bir mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler ayırt edici niteliğe sahip olmadıkları için marka olarak tescil edilemezler; ancak kullanılacağı bu mal veya hizmeti çağrıştıran işaretlerin marka olarak tescili mümkündür. Böyle bir marka ise ayırt ediciliği zayıf olduğundan bu markayı seçen kişi, normalde iltibas teşkil edecek benzerlerinin başkası tarafından kullanılmasına katlanmak zorunda kalır. Örneğin ilaç markalarında, etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığı doğrudan çağrıştıran işaretler, ayırt edicilik niteliği zayıf olan işaretler olduğundan marka sahibinin, ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle yeni marka başvurularına katlanması gerekebilecektir.
23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirket tarafından 15.09.2009 tarihinde “Zincobest” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle TÜRKPATENT’e başvuruda bulunulduğu, tescil kapsamında 05. sınıfta “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar” yer aldığı, başvurunun ilan edilmesi üzerine davacı tarafından “ZİNCO” ibareli markaları dayanak gösterilerek itirazda bulunulduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine, yeniden inceleme isteminin de YİDK tarafından reddedildiği ve başvurunun 11.10.2012 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.
24. Hemen belirtilmesi gerekir ki, mahkemece davalı şirket adına tescilli olan dava konusu “Zincobest” ibareli markanın tüm emtialar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiş; Özel Dairece sadece “Zincobest” ibareli markanın tescil kapsamında yer alan ilaç emtiası yönünden karar bozulmuş, mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Bu durumda mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık sadece “Zincobest” ibareli markanın tescil kapsamında yer alan ilaç emtiası noktasındadır.
25. Dosya kapsamından “zinc” ve “zinco” ibaresinin bazı yabancı dillerde kimyasal simgesi “Zn” olan “çinko” elementini ifade ettiği, çinko elementinin eczacılık, kimya ve metalürji gibi birçok alanda kullanıldığı, ayrıca büyüme ve gelişim geriliği, iştahsızlık, diyare, immun sistem problemleri, yara iyileşmesi ve saç dökülmesi gibi rahatsızlıklar karşı bunların tedavisinde kullanılan ilaçların etken maddesi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafından marka başvurusundan önce çinko etken maddesini içeren “ZİNCOBEST 15mg/5ml şurup (Çinko Sülfat Heptahidrat)” isimli ilaç için ruhsat alınmış ve anılan ilacın “reçeteli” satılmasına müsaade edilmiştir.
26. Davacı adına marka olarak tescilli “ZİNCO” ibaresi, çinko etken maddesini içeren ilaçlar için ayırt ediciliği zayıf bir marka niteliğindedir. Bu itibarla davacının ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle “ZİNCO” ibaresini içeren ve etken maddesi çinko olan ilaç emtiaları yönünden yeni marka başvurularına katlanması gerekir. Zira tarafların markalarının esaslı unsuru “ZİNCO” olmakla birlikte davalı markasında yer alan “BEST” ibaresi ilaç emtiaları yönünden markaların karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmıştır.
27. Bununla birlikte her ne kadar davacı tarafından “ZİNCO” markası altında üretilen ilaçların bazılarının reçeteli bazılarının ise reçetesiz satılması söz konusu ise de davalı tarafından “ZİNCOBEST” markası altında üretilen ilacın reçeteli satılabilecek olması karşısında reçeteli satılan ilaçların ortalama tüketicilerinin eczacılar ve doktorlar olması nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Yine yukarıda da açıklandığı üzere reçetesiz satılan ilaçlar da ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde bu ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alınırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu, zira bu ilaçların da eczanede satıldığı ve eczanelerde marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alınmasının mümkün olmadığı gözetildiğinde reçetesiz ilaçlarda da “ZİNCO” ibaresi ile “ZİNCOBEST” ibaresinin karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı aşikardır.
28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı markasına eklenen “best” ibaresinin “en iyi” anlamına geldiği, dolayısıyla “ZİNCOBEST” markasının “ZİNCO” markasının en iyisi gibi anlaşılacağı, ilaçlar reçeteli satılsa dahi eczacı ve doktorların da bu iki markayı karıştırabileceği, aynı işletmenin seri markaları gibi algılandığı, bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
29. O hâlde direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
I- A bendinde (§12) belirtilen gerekçelerle davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan oy birliği ile REDDİNE,
II- B bendinde (§13-29) belirtilen gerekçelerle davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince oy çokluğu ile BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.09.2021 tarihinde karar verildi.